Revista Argumentos (ISSN: 2525-0469) Núm. 16 2023, pp. 110-133Sección: Dossier
Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez [En Línea]
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Embarazo, parto y puerperio en contextos de encierro:
enfoque interseccional para el acceso a justicia
Marina Gudiño*
Resumen: a partir del fallo “S., L. N. cpo. de ejecución de pena privativa de libertad – recurso de casación”, de fecha 05/09/2022 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, se visibiliza la realidad de las personas gestantes en contextos de encierro, las dificultades en la aplicación plena de la ley de parto humanizado y las consecuentes violencias obstétrica e institucional. Se reflexiona sobre la importancia de la introducción de la perspectiva de género y de una mirada interseccional como herramientas para garantizar el acceso a justicia.
Palabras clave: Violencia de género, Violencia obstétrica, Violencia institucional, Acceso a justicia, Contexto de encierro, Perspectiva de género, Vulnerabilidad, Interseccionalidad, Parto humanizado.
Abstract: The Córdoba province Supreme Court of Justice’s sentence “S., L. N. cpo. de ejecución de pena privativa de libertad – recurso de casación”, dated 09/05/2022, visibilized the reality of pregnant persons in prision contexts, as well as the difficulties for the enforcement of the humanized birth Act in such contexts, and the consequent obstetric and institutional violence. This article reflects on the importance of introducing the gender perspective and an intersectional perspective as tools to guarantee access to justice.
Keywords: Gender violence, Obstetric violence, Institutional violence, Access to justice, Confinement context, Gender perspective, Vulnerability, Intersectionality, Humanized childbirth.
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* Abogada (Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Córdoba [FD. UNC]). Escribana (FD. UNC), Especialista en Defensa y Garantías (Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litoral [FD. UNL]). Prosecretaria Letrada. Unidad de la Defensa Pública. Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Integrante del equipo de investigación AJuV (Poder Judicial de la Provincia de Córdoba). Correo: magudino@justiciacordoba.gob. ar Orcid: 0009-0009-3370-4593
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1. Introducción
El día 5 de septiembre de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (en adelante, TSJ), en autos “S., L. N. - cuerpo de ejecución de pena privativa de la libertad”, resolvió el caso de una persona gestante privada de la libertad a quien no se le respetaron los derechos previstos en la ley de parto humanizado. La causa y la doctrina judicial que emana del fallo reviste una fundamental relevancia por múltiples razones: porque aborda un tipo de violencia de género muchas veces invisibilizada, como lo es la violencia obstétrica y sus múltiples manifestaciones, porque el contexto de encierro presenta barreras específicas a la hora de acceder a derechos, porque la tramitación de la causa revela un encuadre y labor de la defensa pública que permitió la visibilización de las condiciones en que muchas mujeres embarazadas y puérperas privadas de la libertad atraviesan estos procesos.
Esta fue la primera vez que el máximo tribunal provincial se expidió sobre la temática. Los fundamentos de la sentencia son de índole procesal ya que se hizo lugar al motivo formal invocado por la defensa. Sin embargo, el alto cuerpo no se limitó a argumentaciones meramente formales, sino que fijó lineamientos para la ulterior resolución del caso concreto, como para otros similares desde la perspectiva de género y la interseccionalidad; y logró así poner de relieve el agravamiento ilegítimo de las condiciones de privación de libertad de estas personas. El Servicio Penitenciario de Córdoba (en adelante, SPC), a raíz de este fallo, dictó la disposición 525/22, que restringe el uso de medidas de sujeción en mujeres embarazadas, brinda mayor intimidad al momento de alumbramiento, resguarda el debido acompañamiento de las mujeres y encomienda capacitaciones al personal penitenciario. En el mismo sentido se expidió el Juzgado de Ejecución Penal al resolver, y en el diligenciamiento de la prueba convocó a representantes de los ministerios de Salud y de Justicia, reflejando la importancia de un actuar intersectorial.
En este trabajo se analizarán los distintos puntos que llevaron a la resolución del TSJ, sus efectos y su trascendencia. En un primer momento, se abordará la situación fáctica que llevó a la presentación del habeas corpus que inició el proceso, prestando especial atención al pedido específico de la defensa de LNS y a la primera resolución que emitió el juzgado de ejecución penal. Luego, se señalarán los agravios que motivaron la casación por parte de la defensa y la tramitación de la misma para después centrarnos en los lineamientos dados por el TSJ en materia de personas gestantes privadas en contextos de encierro, y los efectos inmediatos de este fallo.
Finalmente, se relacionará el proceso de LNS con la normativa en materia de embarazo, parto y puerperio, así como en la incidencia de la perspectiva de género y el enfoque interseccional para el acceso a justicia.
2. El caso LNS
2. 1. Hechos
La Defensa Pública Oficial tomó conocimiento de las vulneraciones de derechos que sufrían las personas gestantes en contextos de encierro. En base a ello, procedió a entrevistar a mujeres que atravesaron con anterioridad las experiencias de embarazo, parto, puerperio y lactancia en el Establecimiento Penitenciario n.º 3 de la ciudad de Córdoba (en adelante, EP 3), con el fin de identificar posibles afectaciones de derechos y, en su caso, instrumentar remedios oportunos en casos concretos futuros. Como resultado, se detectaron las siguientes situaciones: demoras en salidas al hospital público; ausencia de acompañamiento durante la internación con motivo del parto; uso de medidas de sujeción durante el trabajo de parto, preparto y posparto; presencia del personal penitenciario o policial y afectación a la intimidad; falta de información y consentimiento informado sobre prácticas médicas; trato discriminatorio; condiciones de reingreso al establecimiento penitenciario; ausencia de acompañamiento terapéutico en el puerperio.
Mientras se llevaban adelante esas entrevistas, una de las asesoras letradas de la Defensa Pública asume la defensa de LNS, una mujer condenada a pena de prisión que cursaba un embarazo avanzado, con fecha probable de parto el 28 de marzo de 2022, y se encontraba alojada en el mencionado establecimiento a disposición del Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba. En base al caso particular, más los datos obtenidos de las entrevistas y el informe de una psicóloga sobre las implicancias de la violencia obstétrica, se plantea en la causa de LNS un habeas corpus el día 15 de marzo de 2022, que solicitaba que se respeten las leyes relativas al parto humanizado. Con fecha 21 de marzo de 2022 el Juez de Ejecución dictó el auto n.º 154, mediante el cual rechazó la acción de habeas corpus por considerar que se trataba de cuestiones preventivas y que no había un agravamiento ilegítimo actual de las condiciones de detención. No obstante, realizó una adaptación práctica de las normas relativas al uso de medidas de sujeción. Posteriormente, se produce el parto el día 28 de marzo de 2022, mientras la defensa se encontraba trabajando en el recurso de casación que fue presentado el día 31 de marzo de 2022.
Durante la tramitación del recurso participaron diferentes actores de la sociedad civil mediante la presentación de amicus curiae. El día 5 de septiembre de 2022 la Sala Penal del TSJ de Córdoba dictó la sentencia n.º 326, en la que admitió la casación por motivos formales, anuló el auto atacado y dictó lineamientos para resolver el fondo de la cuestión. Como efecto de dicha resolución, la causa fue reenviada al Juzgado de Ejecución Penal interviniente y se dictó el auto n.º 680 el día 4 de octubre de 2022. Por último, como efecto accesorio el SPC dictó la disposición n.º 525/2022 sobre la temática.
2.2. Pedido de la defensa
La defensa de LNS interpuso un habeas corpus correctivo con fecha 11 de marzo de 2022, en base a las pruebas obtenidas en las entrevistas y el informe de la perito psicóloga. En el pedido solicitó que el Juzgado de Ejecución:
1) ordene al SPC la prohibición absoluta de medidas de sujeción de cualquier tipo, durante los traslados e internación de LNS con motivo del trabajo de preparto, parto y posparto;
2) oficie al SPC a fin de que se garantice el acompañamiento de la interna por parte de su pareja, quien también estaba cumpliendo una pena privativa de la libertad en otro establecimiento penitenciario;
3) arbitre los medios que considere necesarios para que la penada reciba información suficiente sobre su estado de salud actual, su parto y lactancia;
4) disponga lo necesario para que la interna pueda permanecer alojada en el sector que actualmente ocupa en el penal;
5) oficie al SPC a fin de que se elabore un esquema de acompañamiento terapéutico;
6) arbitre los medios necesarios a fin de que, a través de una actuación interinstitucional e interdisciplinaria, se implemente un nuevo protocolo de salud reproductiva y atención de la mujer embarazada en contexto de encierro, respetuoso de la legislación en la materia. (Tribunal Superior de Justicia. Sala Penal, 2022, p. 11)
La defensa remarcó la necesidad de la intervención expedita y eficaz por parte del juzgado a los fines de corregir preventivamente situaciones que pudieran resultar en perjuicio de LNS, mediante la implementación de medidas concretas que le permitan vivir un embarazo y un parto libre de violencias y, de ese modo, garantizar los derechos reproductivos establecidos por las leyes n.º 25.929 de parto humanizado y n.º 27.611 de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. También recalcó la trascendencia que la resolución del habeas corpus correctivo tendría para otras mujeres en similares condiciones.
2.3. Resolución del Juzgado de Ejecución Penal
Previo a resolver, el Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba Capital ofició al SPC a los fines de que informe: si existía un protocolo para las mujeres gestantes alojadas en un establecimiento penitenciario que regulara los traslados y la internación con motivo del trabajo de preparto, parto y posparto, si en estas instancias se aplican medidas de sujeción y, por último, si existe la posibilidad que en estos momentos se cuente con el acompañamiento de una persona allegada o familiar.
El día 14 de marzo de 2022 el SPC informó que los traslados se efectivizan conforme los arts. 71, 74 y 75 de la Ley Nacional 24.660, los art. 38 y 40 del Decreto Reglamentario Provincial 343/083 y la Disposición 81/974 del SPC, y explicó que en la sala de parto la interna permanece sin medidas de sujeción; agregó que estas pueden colocarse en sala común, en función: tanto de las condiciones de seguridad del lugar como de las características criminológicas de cada interna, encontrando su colocación fundamento en la necesidad de evitar una posible fuga o evasión, siendo colocada en uno de sus miembros inferiores para permitirle así la asistencia del recién nacido. (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 21).
Sobre el acompañamiento en el momento del parto, se informó que oportunamente se da noticia a familiares y personas registradas como visita, quienes pueden asistir al centro de salud según las condiciones impartidas por cada nosocomio en particular. Se dio a conocer, además, la existencia del “Programa integral de asistencia a la mujer embarazada en contexto de encierro”, en el que se disponen actividades diferenciadas en relación a las áreas de servicio médico, educación, psicología y servicio social, así como también se prevé la asistencia espiritual y talleres interdisciplinarios específicos (TSJ. Sala Penal, 2022, pp. 22-27).
Luego de diligenciar la prueba informativa y sin tener un contacto directo con LNS, el Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba consideró que lo solicitado por la defensa de LNS se trataba de cuestiones preventivas, y no había un agravamiento ilegítimo actual en las condiciones de privación de la libertad de la mujer gestante. Por tanto, el día 21 de mayo de 2022 resolvió rechazar la acción de habeas corpus interpuesta. Sin perjuicio de ello, puso en conocimiento a la autoridad penitenciaria algunas consideraciones especiales de aplicación inmediata. El juez formuló una adecuación práctica de las normas para el uso de medidas de sujeción, y afirmó que su utilización debe ser excepcional. Enunció que se debe evitar su colocación por motivos de seguridad penitenciaria, y en esos casos debe sustituirse por otras medidas preventivas menos gravosas. En caso de aparecer como ineludible la utilización de las medidas de sujeción, la autoridad penitenciaria deberá invocar expresamente los motivos, labrar acta respectiva y notificar inmediatamente al juzgado interviniente. La aplicación quedará “siempre sujet[a] en último término al criterio de los médicos intervinientes en el proceso por ser los idóneos en la materia al proteger y velar por la integridad psicofísica de la interna y su hijo” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 33).
Asimismo, afirmó el derecho de la interna a ser acompañada durante el parto. A los fines de hacer este derecho efectivo, la autoridad penitenciaria deberá notificar y otorgar la posibilidad a la interna de proponer una persona; esta propuesta deberá ser analizada y viabilizada por parte del área social y de seguridad del establecimiento penitenciario en cumplimiento de los protocolos existentes. El juez aclaró que su criterio es que “el acompañante no se encuentre sujeto a medida restrictiva de la libertad alguna a los fines de evitar comprometer o vulnerar las medidas de seguridad y prevención necesarias del momento” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 33).
En este sentido, el juzgador consideró que la presencia física de mayor número de personal penitenciario de seguridad, en el contexto del parto en el nosocomio, resultaría caótico pudiendo verse vulnerada la seguridad y salubridad del lugar. Agregó que esto afectaría la intimidad y la privacidad de la interna, así como el correcto y adecuado desempeño de las tareas de los facultativos que les son propias, entre otros factores. Aclaró que todo se encuentra indefectiblemente ligado en su ejecución al criterio de viabilidad por parte del médico tratante e interviniente del momento, así como también a las condiciones del nosocomio en cuestión.
Por otra parte, hizo extensible lo resuelto a las mujeres embarazadas alojadas a disposición exclusiva del juzgado, ordenó a las áreas social y de seguridad del SPC que notifiquen a estas personas y dejó abierta la vía para la recepción de propuestas superadoras al respecto tendientes a la protección de la interna en situación de embarazo, bajo las condiciones de seguridad necesarias (TSJ. Sala Penal, 2022, pp. 33-34).
2.4. Agravios esgrimidos por la defensa en la casación
Contra la resolución del Juzgado de Ejecución Penal, la defensora de LNS interpuso recurso de casación. Esgrimió que el juez debe comprender la posición de desventaja en que se encuentran las mujeres embarazadas privadas de libertad, y que el habeas corpus tiene como finalidad prevenirlas. Manifestó que “el interés en recurrir radica en que sean visibilizadas condiciones impregnadas en el cuerpo y en la subjetividad de las mujeres embarazadas y puérperas privadas de libertad, que han sido y continúan siendo gravosas respecto de sus detenciones” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 2).
La recurrente invocó, como motivo formal, que la decisión no se encontraba debidamente fundada y que previo a su dictado no se tomaron los recaudos mínimos para asegurarle a LNS los derechos a ser oída, a la defensa en juicio, acceso a la justicia y debido proceso (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 2).
A criterio de la defensa, no se observaron las disposiciones legales, constitucionales y convencionales para resolver el planteo de habeas corpus.
Argumentó que el magistrado no tomó contacto directo y personal con LNS, y que se
valoró de forma arbitraria la prueba recabada. Agregó que se debe partir de la
credibilidad de las personas gestantes, y valorar su especial vulnerabilidad. A su
criterio, el juez resolvió desde una posición en la que no favoreció la consideración de
LNS como mujer embarazada merecedora de especial atención por su condición de
vulnerabilidad.
Por otra parte, como motivo sustancial, argumentó una errónea aplicación de los
arts. 3 inc. 2 de la Ley n.º 23.098; 47 de la Constitución Provincial y 43 de la
Constitución Nacional, al entender el juez interviniente que no se constató un
agravamiento de las condiciones de detención. Consideró que se valoró
equivocadamente la información proporcionada y se efectuó una lectura parcial del
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agravio, concentrándose exclusivamente en las medidas de sujeción y el
acompañamiento. Esto lleva a una nueva afectación de derechos: para las mujeres
presas “parir en estas condiciones agrava seriamente su registro de privación de la
libertad” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 16). Argumentó que en su defendida se encarnan las
experiencias de otras internas que han parido antes que ella: “L. es ella con los miedos,
la tristeza y la impotencia de ella y de las otras” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 16). Resaltó la
actualidad del reclamo, criticó la caracterización de los agravios como “eventuales y
futuros”, y propuso que se acuerden prácticas para evitar que “la violencia se acomode
aún más” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 15).
2.5. Apoyos a la postura de la defensa durante la casación
La defensa presentó diferentes escritos, con fecha 19 de mayo de 2023, 1 de
junio de 2023 y 9 de agosto de 2023, mediante los cuales puso en conocimiento las
circunstancias en que otras dos internas dieron a luz, así como también las condiciones
de atención brindadas a una mujer que había sufrido un aborto espontáneo.
La defensa refirió que luego del parto se constató que a LNS no se le brindó
información sobre su derecho a recibir acompañamiento durante el embarazo y la
internación, así como tampoco se le había gestionado el beneficio social de asignación
universal por embarazo.5 No se arbitraron los medios necesarios a fin de lograr un
traslado sin demoras a los hospitales públicos, ni se empleó un lenguaje y trato acorde
con el paradigma de respeto de la dignidad humana de las mujeres gestantes, así como
tampoco se adoptaron medidas sobre la falta de privacidad durante la internación
producto de la vigilancia excesiva. Tampoco se proveyó apropiado apoyo
psicoterapéutico por parte de los servicios de Salud Mental ni se comunicó a la penada
la resolución en lenguaje sencillo.
Además, se aplicó la figura de amicus curiae o “Amigos del Tribunal”6
–que
implica la intervención de terceros expertos en la materia que emiten una opinión
fundada no vinculante para el Tribunal– por considerar que se trataba de una cuestión
institucional relevante. Concretamente, comparecieron la delegada regional de la
Procuración Penitenciaria de la Nación, la Asociación Civil por el Derecho a Decidir
(Católicas por el Derecho a Decidir), la Fundación Servicio por los Derechos Humanos
María Elba Martínez, la Clínica de Litigio de Interés Público (CLIP), Asociación
Pensamiento Penal (APP) y el Observatorio de Pensamiento Penal (OPP). Todos, en
general, “hicieron alusión sobre el tema de las medidas de sujeción a personas
gestantes que se encuentran privadas de su libertad, remarcando que ello vulnera el
derecho al parto respetado y configura un agravamiento de las condiciones de
detención” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 17).
La presentación en conjunto de APP y OPP, específicamente, se refirió al mayor
estrés y angustia que padecen las mujeres gestantes privadas de la libertad, ya que “la
5
En “Internas de la Unidad N°31 y otros s/hábeas corpus”, sentencia de fecha 11/2/2020, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reconoció el derecho de las internas a percibir los beneficios de la Ley n.º 24714 de
Asignaciones Familiares.
6
Los Amigos del Tribunal son presentaciones que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un
justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de expresar sus opiniones, a través de sus aportes de
trascendencia para la sustentación del proceso judicial (Centro de Estudios Legales y Sociales [CELS], 2008, p. 36).
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limitación del contacto afectivo y las restricciones materiales propias de la cárcel son
circunstancias que hacen que una mujer embarazada transite esta etapa con
preocupaciones diferenciales respecto de las mujeres gestantes en el medio libre”.7
La
Fundación Servicio por los Derechos Humanos María Elba Martínez, en su escrito
asoció “las violencias denunciadas en estos autos por la defensoría a aquellas
situaciones en las que se violaban de manera sistemática los derechos humanos de las
detenidas”, refiriéndose a las condiciones en que las presas políticas parían en la época
de la última dictadura cívico militar.8
2.6. Desarrollo de la Ratio Decidendi en la sentencia. Resolución del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
La Sala Penal del TSJ hizo lugar a la casación por el primer agravio invocado
(motivo formal); en consecuencia, anuló la resolución impugnada y reenvió al juzgado
de origen para que dicte una nueva resolución. Si bien no ingresó al motivo sustancial
y lo declaró abstracto ya que prosperó el motivo formal invocado, el TSJ recomendó al
juzgado que aplique la perspectiva de género al momento de resolver.
Sobre el motivo formal, sostuvo que la inmediación es primordial en el trámite
de habeas corpus, y que el contacto con la persona en cuyo favor se presenta puede
realizarse por cualquier medio: audiencia personal, virtual o incluso mediante vía
telefónica.9
La efectivización de este contacto fue omitida por el Juzgado de Ejecución,
que no tomó contacto con LNS ni con las otras personas afectadas.
Por otro lado, la Sala Penal del TSJ consideró que se denunciaron “situaciones de
violencia estructural que afectaban a una pluralidad de mujeres gestantes alojadas en
el penal” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 36) por lo que debía reencuadrarse la acción como
habeas corpus colectivo.10 Constató la “necesidad de tomar medidas tendientes a
resguardar los derechos de las mujeres alojadas en el establecimiento carcelario,
concretamente evitando que se den situaciones de violencia obstétrica y garantizando
los derechos vinculados al parto humanizado” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 37).
Entendió que no se diligenció prueba suficiente, puesto que el juez interviniente
se limitó a solicitar informes al SPC, siendo que la defensa identificó testigos –que no
fueron citados– y acompañó informe técnico psicológico –que no fue valorado–.
Explicó que, en cuestiones de interés general, se pueden instrumentar audiencias
públicas y promover la participación ciudadana mediante el instituto del amicus curiae
o “Amigos del Tribunal”.
Además, el TSJ se explayó sobre la necesaria aplicación de la perspectiva de
género. Recordó los lineamientos establecidos en autos “Lizarralde”,11 sobre el rol del
Poder judicial en la problemática relativa a la discriminación en contra de la mujer y su
caracterización como “primera línea de defensa en la protección de los derechos
7
Presentación como amicus curiae de la Asociación de Pensamiento Penal y Observatorio de Pensamiento Penal (s.
f.), p. 5.
8
Presentación como amicus curiae de la Fundación Servicio por los Derechos Humanos María Elba Martínez, p. 3.
9
Ratificó lo sostenido por el TSJ, A. n.° 226, 20/4/2021. TSJ. Sala Penal, 2022, p. 36.
10 Para profundizar en las diferentes figuras de habeas corpus se recomienda la obra de Juan F. Brugge y Lorenzo
Barone (2019). Lecciones de derecho procesal constitucional. Advocatus.
11 TSJ (2017, 9 de marzo). Sentencia n.º 56.
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humanos”. Remarcó que los jueces deben incorporar la perspectiva de género al
advertir leyes impregnadas de criterios androcéntricos. Tomó la recomendación
general n.º 28 del Comité CEDAW, sobre la discriminación indirecta que surge de una
ley, política, práctica o programa que aparece como neutro, pero que revela
discriminación contra la mujer porque no se tuvieron en cuenta las desigualdades
preexistentes.
Sobre el contexto de encierro, el TSJ sostuvo que “el encarcelamiento de mujeres
produce consecuencias distintas que el de los varones en nuestra sociedad” (Villalta,
Gesteira y Graziano, 2019 como está citado en TSJ. Sala Penal, 2022, p. 40), lo que
impacta de forma diferenciada en personas gestantes. Instó a la magistratura al
momento de resolver asuntos ligados a problemáticas que atraviesan mujeres en las
cárceles “impregne el análisis de las disposiciones de la ley de ejecución penitenciaria y
de las disposiciones aplicables, con una perspectiva de género donde no prime una
visión meramente centrada en el control de la seguridad” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 41).
Ello es así pues no puede aceptarse una técnica de excepción a los derechos
establecidos por la ley de parto humanizado por el mero temor a una posible fuga, la
que debe prevenirse por otros medios razonables.
El TSJ planteó una perspectiva interseccional para abordar las múltiples
vulnerabilidades que padecen las mujeres que transcurren su embarazo, parto y
puerperio en la cárcel. A la discriminación por el hecho de ser mujer, se debe incluir
otros factores de opresión que interactúan, por lo que “estructuras y mecanismos
interseccionales de discriminación exacerban la vulnerabilidad de las mujeres,
exponiéndolas aún más al riesgo de la violencia” (Muñoz Cabrera, 2011 como está
citado en TSJ. Sala Penal, 2022, p. 41).
2.7. Efectos
Entre los principales efectos del fallo del TSJ se pueden nombrar, en orden
cronológico, primero el dictado de la Disposición 525/22 del Servicio Penitenciario de
Córdoba, y luego la nueva resolución del Juzgado de Ejecución Penal de 1° nominación
en el caso de LNS.
El día 8 de septiembre de 2022 la Secretaría de Organización y Gestión
Penitenciaria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia de
Córdoba dictó la resolución n.º 14, por la que instruyó a la Jefatura del SPC a fin de que
genere dispositivos e intervenciones respetuosas de las normas nacionales e
internacionales en relación a mujeres privadas de la libertad que cursen un embarazo.
El jefe del SPC, en consecuencia, dictó la disposición n.º 525 de fecha 12 de septiembre
de 2022, que prohíbe el uso de medidas de sujeción en todos los estadios del
embarazo. Estableció que excepcionalmente pueden aplicarse bajo prescripción
médica fundada y con intervención de la autoridad judicial. Dispuso que la custodia de
la penada en un centro de salud debe estar a cargo de agentes femeninos; el personal
permanecerá en todo momento en el lugar que la interna sea atendida, pero al
momento del parto no podrá ingresar al quirófano o sala de parto. Resguardó el
derecho de la mujer a estar acompañada por persona de confianza y su elección
durante trabajo de parto, parto y postparto, así como también ordenó la capacitación
del personal penitenciario.
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El día 4 de octubre de 2022, el Juzgado de Ejecución Penal de 1° nominación
dictó una nueva resolución12: acató las consideraciones del TSJ y encausó la acción
como habeas corpus correctivo y colectivo. En relación a la prueba, comparecieron
como “Amigos del Tribunal” la Asociación Pensamiento Penal, la Procuración
Penitenciaria de la Nación, la Asociación Civil Portal de Belén, y se dio intervención a
los ministerios de Justicia y de Salud. Se tomaron audiencias públicas por
videoconferencia a las internas con intervención de la defensa y del fiscal de ejecución
penal. El juzgado hizo lugar al habeas corpus presentado por la defensa de LNS; en
consecuencia, ordenó al SPC y a todos los intervinientes que cumplan las previsiones
legales y se adecuen los protocolos, con intervención interdisciplinaria. Prohibió la
colocación de medidas de sujeción durante preparto, parto y posparto basada en
temor a posible fuga: si hay peligro el SPC debe arbitrar otros medios. Estableció que
se debe asegurar acompañamiento y asistencia de las internas gestantes por personas
de su elección y confianza, y que puedan tener a su lado a su descendiente en el
establecimiento sanitario. Ordenó resguardar el derecho a la intimidad y dignidad de la
mujer, y enfatizó en la capacitación del personal para prevenir, para evitar violencia
obstétrica y para asegurar los derechos de la mujer brindando trato humanizado.
3. Análisis del embarazo, parto y postparto en contextos de encierro en relación al
caso LNS
En su razonamiento, el TSJ hizo hincapié en tres aspectos que deben tenerse en
cuenta a la hora de resolver situaciones como las de LNS: parto humanizado, violencia
obstétrica y contextos de encierro. A continuación, se expone brevemente el
desarrollo doctrinario y normativo a nivel local e internacional sobre los mencionados
puntos.
3.1. Parto humanizado
El reconocimiento expreso del derecho a un parto humanizado o respetado es
relativamente reciente. No obstante, su garantía deriva de la aplicación misma de
derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad, la salud, la
intimidad, la prohibición de tratos crueles inhumanos y degradantes, la dignidad, entre
otros. En ese sentido, se expresó Maffia (2019, p. 10) cuando se refirió a la novedosa
caracterización de la violencia obstétrica: “mucho antes de encontrar un nombre
específico para nuestras experiencias, los derechos humanos debían protegerlas”. Es
por eso que forman parte de este ámbito de protección, en general, todos los
instrumentos que reconozcan los mencionados derechos humanos. Sin perjuicio de
ello, las personas gestantes también están amparadas por legislación nacional e
internacional específica, la que será objeto de un breve análisis.
En el ámbito internacional, dentro de los tratados que gozan de jerarquía
constitucional, reconocen protecciones especiales a la maternidad y a la lactancia la
Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre13, la Declaración
Universal de Derechos Humanos14, el Pacto Internacional de Derechos Económicos
12 Auto n.º 680, 04/10/2022, Tomo 12, Folio 3565-3592.
13 Art. VII: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a
protección, cuidados y ayuda especiales.
14 Art 25: La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
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Sociales y Culturales15 y la Convención la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer16. Estas protecciones a la mujer embarazada tienen
proyección en los derechos reconocidos a las infancias, por lo que se encuentra
amparada también por la Convención de los Derechos del Niño. La Organización
Mundial de la Salud, en este sentido, consideró que “el maltrato, la negligencia o la
falta de respeto en el parto pueden constituirse en una violación de los derechos
humanos fundamentales de las mujeres, descriptos en las normas y los principios
internacionales de derechos humanos”, (Organización Mundial de la Salud, 2018 como
está citado en Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación. Córdoba, 2022., p.
9), dentro de los cuales se encuentra, indiscutiblemente, la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (“Belém do Pará”).
En el ámbito local, contamos con la Ley n.º 25.929, que en su artículo 2 reconoce
diferentes derechos a las mujeres en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el
parto y el postparto:
a) A ser informada sobre las distintas intervenciones
médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos
de manera que pueda optar libremente cuando existieren
diferentes alternativas.
b) A ser tratada con respeto, y de modo individual y
personalizado que le garantice la intimidad durante todo
el proceso asistencial y tenga en consideración sus pautas
culturales.
c) A ser considerada, en su situación respecto del proceso
de nacimiento, como persona sana, de modo que se
facilite su participación como protagonista de su propio
parto.
d) Al parto natural, respetuoso de los tiempos biológico y
psicológico, evitando prácticas invasivas y suministro de
medicación que no estén justificados por el estado de
salud de la parturienta o de la persona por nacer
e) A ser informada sobre la evolución de su parto, el
estado de su hijo o hija y, en general, a que se le haga
partícipe de las diferentes actuaciones de los
profesionales.
f) A no ser sometida a ningún examen o intervención cuyo
propósito sea de investigación, salvo consentimiento
15 Art. 10.2: Se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y
después del parto.
16 Art. 12: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el
acceso a servicios de tensión médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Los Estados
Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al
parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia.
121
manifestado por escrito bajo protocolo aprobado por el
Comité de Bioética.
g) A estar acompañada, por una persona de su confianza
y elección durante el trabajo de parto, parto y postparto.
h) A tener a su lado a su hijo o hija durante la
permanencia en el establecimiento sanitario, siempre que
el recién nacido no requiera de cuidados especiales.
i) A ser informada, desde el embarazo, sobre los
beneficios de la lactancia materna y recibir apoyo para
amamantar.
j) A recibir asesoramiento e información sobre los
cuidados de sí misma y del niño o niña.
k) A ser informada específicamente sobre los efectos
adversos del tabaco, el alcohol y las drogas sobre el niño
o niña y ella misma.
Si analizamos los pedidos de la defensa en la presentación del habeas corpus,
vemos que lo requerido al juzgado de ejecución y al servicio penitenciario era la
aplicación efectiva de la ley de parto respetado, en tanto se solicitó que se garantice el
acompañamiento de la pareja de LNS, que reciba información suficiente sobre su
estado de salud actual, su parto y lactancia, y que se elabore un esquema de
acompañamiento terapéutico.
3.2. Violencia obstétrica
Si no se respetan los derechos que garantizan un parto humanizado, nos
encontramos frente a una situación de violencia obstétrica, lo que implica un
desconocimiento de las necesidades emocionales de la madre y del bebé en cualquier
momento del embarazo, del parto y del puerperio inmediato, así como de la autoridad
y autonomía que la persona tiene sobre su sexualidad y su cuerpo, las posturas, ritmos
y tiempos que requiere el parto.
La Ley n.º 26.485 de protección integral a las mujeres persigue el fin de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia que este sector padece en sus relaciones
interpersonales, y caracteriza a la violencia obstétrica como una modalidad “que
ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las
mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y
patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929” (art. 6,
inciso e). El decreto reglamentario n.º 1011/2012 de la Ley n.º 26.485, por su parte,
define y aclara algunos de los conceptos de la norma transcrita, en los siguientes
términos:
Se considera trato deshumanizado el trato cruel,
deshonroso, descalificador, humillante o amenazante
ejercido por el personal de salud en el contexto de la
atención del embarazo, parto y postparto, ya sea a la mujer
o al/la recién nacido/a, así como en la atención de
122
complicaciones de abortos naturales o provocados, sean
punibles o no.
Se considera personal de salud a los efectos de la ley que se
reglamenta, a todo aquel/la que trabaja en un servicio, se
trate de los/as profesionales (médicos/as, enfermeros/as,
trabajadores/ as sociales, psicólogos/as, obstétricas/os, etc.)
o de quienes se ocupan del servicio hospitalario,
administrativo o de maestranza.
Las mujeres que se atienden en las referidas instituciones
tienen el derecho a negarse a la realización de las prácticas
propuestas por el personal de salud. Las instituciones del
ámbito de la salud pública, privada y de la seguridad social
deben exponer gráficamente, en forma visible y en lenguaje
claro y accesible para todas las usuarias, los derechos
consagrados en la ley que se reglamenta.
La Ley n.º 27.611, de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo
y la primera infancia, en su art. 24 tiene una previsión específica sobre la violencia de
las personas gestantes por razones de género, y establece que:
La autoridad de aplicación deberá arbitrar los medios para
que, en los dispositivos intervinientes en la implementación
de la presente ley, se informe a las mujeres y otras personas
gestantes, sobre su derecho a una vida libre de violencia
física, psicológica, obstétrica e institucional y que se les
brinde información sobre los dispositivos de atención y
denuncia existentes. A tal fin, la autoridad de aplicación
diseñará material de difusión específico acerca de esta
temática.
En aquellos casos en los cuales, en el marco de la atención
sanitaria, se observen indicios o sospechas de posibles
situaciones de violencia por motivos de género, los equipos
profesionales y personal interviniente tienen el deber de
informar a las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas
gestantes sobre los derechos establecidos en la ley 26.485 y
sobre los recursos de atención y denuncia existentes. Las
niñas, adolescentes, mujeres y otras personas gestantes en
situación de violencia por razones de género que
manifestasen su voluntad de ser atendidas por los servicios
de salud mental, deberán recibir atención de inmediato. Los
servicios de salud deberán garantizar una atención
adecuada, articulando con los organismos competentes en la
materia para la derivación correspondiente y el
cumplimiento de la ley 26.485.
La constatación por parte de la defensa de las circunstancias en que las mujeres
habían atravesado su embarazo, parto y puerperio son demostrativas de violencia
obstétrica: ausencia de acompañamiento durante la internación con motivo del parto;
123
uso de medidas de sujeción durante el trabajo de parto, pre parto y post parto;
presencia del personal penitenciario o policial y afectación a la intimidad; falta de
información y consentimiento informado sobre prácticas médicas; trato
discriminatorio, ausencia de acompañamiento terapéutico en el puerperio.
3.3. Contexto de encierro
El hecho de transitar estos procesos en un establecimiento penitenciario no
supone la suspensión de los derechos que venimos desarrollando: la Ley n.º 26.485, en
el inciso “e” de su artículo 6, pone como uno de sus tantos objetivos el de garantizar el
acceso a los derechos reconocidos por la ley a las mujeres privadas de libertad. El
decreto n.º 1011/2010, al reglamentar el mencionado artículo, señala que:
Se garantizarán todos los servicios de atención específica
previstos en esta ley a las mujeres privadas de libertad
para lo cual se deben implementar medidas
especialmente diseñadas que aseguren:
1) El acceso a la información sobre sus derechos, el
contenido de la Ley Nº 26.485, los servicios y recursos
previstos en la misma y los medios para acceder a ellos
desde su situación de privación de libertad.
2) El acceso a un servicio especializado y un lugar en cada
unidad penitenciaria o centro de detención, en el que las
mujeres privadas de libertad puedan hacer el relato o la
denuncia de los hechos de violencia.
3) El acceso real a los distintos servicios previstos en la ley
que se reglamenta, ya sean jurídicos, psicológicos,
médicos o de cualquier otro tipo. Para ello, se deben
implementar programas específicos que pongan a
disposición estos servicios en los lugares en que se
encuentren mujeres privadas de su libertad, mediante la
coordinación con los organismos con responsabilidades o
trabajo en las distintas áreas.
En el particular contexto de encierro, la violencia obstétrica reconoce otros
perpetradores, más allá de los sanitarios: actores del ámbito penitenciario, incluso
judicial; coexisten la violencia obstétrica con la institucional, por lo que hablamos no
solo de responsabilidades individuales sino también institucionales17. La violencia
institucional, por su parte, es
aquella realizada por las/los funcionarias/os,
profesionales, personal y agentes pertenecientes a
17 La Convención de Belém do Pará, en su art. 2, prescribe que “se entenderá que violencia contra la mujer incluye
la violencia física, sexual y psicológica (...) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona
(...) así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y que sea perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra”.
124
cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga
como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los
derechos previstos en esta ley. (Ley n.º 26.485, art. 6, inc.
b)
En el ámbito internacional, han tenido especial consideración las mujeres presas
embarazadas: las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones
Unidas (Reglas Mandela)18, propenden la existencia en las cárceles de mujeres de
“instalaciones especiales para cuidar y tratar a las reclusas durante su embarazo, el
parto e inmediatamente después”, aunque establecen que “en la medida de lo posible,
el parto debe ser en un hospital civil” (regla 28). La regla 48, por su parte, refiere que
“está prohibido usar instrumentos de coerción física en las mujeres que están por dar a
luz, durante el parto o en el período inmediatamente posterior”, idéntica a la regla 24
de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok). La
imposición de estas medidas de coerción física se ha considerado inaceptable,
susceptible de producir complicaciones en el embarazo, contraria al principio de
dignidad, y “puede llegar a constituir un trato cruel, inhumano o degradante” (Miranda
y Martínez, 2015, p. 98), por lo que se sugiere que las legislaciones y reglamentaciones
nacionales una prohibición expresa, en cumplimiento de los estándares
internacionales.
Las Reglas de Bangkok19 van más allá en el ámbito protectorio, al establecer que:
Las reclusas embarazadas o lactantes recibirán
asesoramiento sobre su salud y dieta en el marco de un
programa que elaborará y supervisará un profesional de la
salud. Se suministrará gratuitamente a las embarazadas, los
bebés, los niños y las madres lactantes alimentación
suficiente y puntual, en un entorno sano en que exista la
posibilidad de realizar ejercicios físicos habituales. 2. No se
impedirá que las reclusas amamanten a sus hijos, a menos
que existan razones sanitarias concretas para ello. 3. En los
programas de tratamiento se tendrán en cuenta las
necesidades médicas y de alimentación de las reclusas que
hayan dado a luz recientemente y cuyos bebés no se
encuentren con ellas en la prisión (Regla 48).
18 La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en diciembre del 2015 la revisión de las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. En ese momento se propuso que la versión revisada de las
reglas ya existentes desde 1955 fueran llamadas “Reglas Nelson Mandela” en homenaje al presidente sudafricano,
Nelson Rolihlahla Mandela, quien pasó 27 años en prisión durante su lucha por los derechos humanos.
19 En diciembre de 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó 70 reglas, que tienen como objetivo
instar a que responsables de políticas, legisladores, operadores del sistema de justicia penal y personal
penitenciario, elaboren sugerencias para mejorar las condiciones y necesidades de las mujeres privadas de libertad.
Estas reglas señalan que deben adoptarse políticas sensibles al género de las personas.
125
El encierro carcelario es un ámbito hostil “expone la condición humana a un
grado máximo de fragilidad del sujeto” (Sánchez, 2022, p. 112). Esta hostilidad se
percibe de forma diferenciada en las mujeres y se manifiesta en “estructuras
inadecuadas, en la falta de tratamientos penitenciarios específicos, en la
implementación de ofertas de educación trabajo y salud sin perspectiva de género, en
la desatención de los historiales de violencia y victimización que presentan estas
mujeres, entre otros” (Procuración Penitenciaria de la Nación, 2019, p. 39).
Se ha dicho que “la mujer en situación de encierro ha sido históricamente
olvidada e invisibilizada como población con necesidades y características particulares”
(Loyola y Teplinski, 2021, p. 3). Es que, si bien es cierto que la Ley de Ejecución Penal
argentina contiene algunas previsiones específicas relativas a la ejecución de la pena
privativa de la libertad de internas mujeres, este ámbito se encuentra demarcado
exclusivamente a su función procreadora como un lugar no solo central sino absoluto
(Cesano, 2020, pp. 44 y 554).
La normativa penitenciaria establece a la maternidad como el único hecho
diferenciador entre los géneros (Prado, 2022). Asimismo, las regulaciones sobre
maternidad son insuficientes, tal como lo pone de manifiesto el fallo citado. Si bien
están previstos el alojamiento en dependencias especiales para las internas
embarazadas y madres, la eximición de la obligación de trabajar, excepciones relativas
a sanciones disciplinarias, la posibilidad de retener consigo a su hijo o hija y la prisión
domiciliaria20 (arts. 192 - 195 y 32 de la Ley n.º 24660, respectivamente), “la regulación
penitenciaria es ineficiente, al limitarse a considerar cuestiones relativas a la
reproducción y prescindir de los aspectos más amplios e integrales que comprenden e
implican la noción de maternidad” (Prado, 2022, pp. 290-291). La defensa se refirió a
“las violencias que atravesaron los cuerpos y subjetividades las mujeres que habían
cursado un embarazo y luego parido en prisión”, entendiendo al cuerpo como
experiencia vital, que supone tanto el aspecto físico como también el aspecto
emocional (Sánchez, 2022), cuestión que queda al margen de la regulación. En este
punto, se puede destacar la intervención de la psicóloga del Equipo Técnico de la
Defensa Pública, quien elaboró un informe que dio cuenta de las consecuencias
psicológicas derivadas de la violencia obstétrica, las que se incrementan en caso de
personas privadas de la libertad, “resultando en una mayor desigualdad y mayores
restricciones en el goce de los derechos humanos, así como también el carecer de
intervenciones oportunas en el marco de la salud mental durante todo el embarazo y
post parto” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 8). El abordaje con esta perspectiva ha sido
requerido por la defensa en SLN, en tanto solicitó se implemente un nuevo protocolo
de salud reproductiva y atención de la mujer embarazada en contexto de encierro,
producto de una actuación interinstitucional e interdisciplinaria.21
20 Congruente con el art. 17 de la Ley n.º 26061: “la mujer privada de su libertad será especialmente asistida
durante el embarazo y el parto”.
21 Para mayor abundamiento sobre estos enfoques para el abordaje de la violencia obstétrica en contextos de
encierro, consultar Machado, G. y Salguero, M., 2023.
126
4. El caso LNS y el enfoque interseccional para el acceso a justicia
4. 1. Acceso a justicia
El acceso a la justicia supone el ejercicio pleno de la ciudadanía. Significa
interpretar las construcciones abstractas de la dogmática en una realidad concreta e
incorporar componentes de justicia social a una justicia formal. Comprende dos
dimensiones: la normativa, que implica el derecho igualitario de todas las personas a
hacer valer los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico; y la fáctica, que se
refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el
ejercicio del acceso a la justicia. Específicamente en su dimensión normativa,
el acceso a la justicia se relaciona con derechos reconocidos
en instrumentos internacionales de derechos humanos: el
derecho a la tutela judicial, el derecho a un recurso efectivo
y el derecho a la igualdad. Este conjunto de derechos tiene
por objeto garantizar el acceso a un órgano jurisdiccional
predeterminado, independiente e imparcial que decida
basándose en el derecho, tras un proceso que respete las
garantías procesales, en un sistema que las prevea y donde
el acceso sea garantizado a todas las personas, sin
distinciones que no puedan ser justificadas con argumentos
objetivos y razonables. (Despouy, 2008, como está citado en
Birgin y Gherardi, 2012).
Desde el punto de vista fáctico, el acceso a la justicia comprende el derecho a
reclamar mediante las instituciones administrativas y judiciales la protección de un
derecho, las que además deben tener un pronunciamiento justo en un tiempo
prudencial.
Cappelletti (1993, citado por Heim, 2016) postuló una concepción tridimensional
del análisis del derecho, en relación con el acceso a la justicia: primero, investigar e
identificar el problema que una intervención jurídica pretende resolver; segundo,
examinar la respuesta tanto normativa como institucional y procesal, y tercero, evaluar
los resultados que tiene sobre el plano social esta respuesta sobre aquel problema.
Con este análisis, podemos identificar si hay barreras de acceso y tratar de acortar la
“pronunciada distancia que existe entre ciertas garantías del orden democrático y su
efectiva realización práctica” (Heim, 2016, p. 26).
En términos generales, se pueden mencionar, como obstáculos al acceso a la
justicia, el formalismo excesivo en los procesos, el uso de lenguaje diferente y
específico que resulta lejano y desconocido para la mayoría, las demoras en los
procesos y su costo, el escaso conocimiento de los derechos, el abuso de autoridad y
de poder, los prejuicios de género, la limitada participación pública, entre muchos
otros. Estos obstáculos, en sus diversas manifestaciones, no afectan por igual a todos:
más bien, “tienen impactos diferenciados en distintos grupos de personas” (Birgin y
Gherardi, 2012, p. 18), que son aquellas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad.
Es preciso, entonces, asumir que no todas las personas tienen el mismo acceso a
justicia para hacer valer sus derechos, y por eso tienen que desplegar una actividad
127
más intensa que otras, para “vencer, mitigar o eliminar esas limitaciones” (Heim, 2016,
p. 83; exposición de motivos de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de
personas en situación de vulnerabilidad).
Las Reglas reflexionan sobre los problemas de acceso a justicia de personas en
situación de vulnerabilidad y están dirigidas tanto a los órganos públicos para que
pongan en marcha políticas, como a todos los operadores de justicia y las personas
que intervienen. Como premisa, se parte de la concepción de que el propio sistema de
justicia puede contribuir a disminuir las desigualdades sociales y favorecer la cohesión
social. Las mismas Reglas enuncian quienes son sus beneficiarios: “aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales” que “encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico”.
4. 2. Perspectiva de género
No es difícil encontrar obstáculos diferenciados en el acceso a justicia para las
mujeres. Algunos de ellos “se basan en estereotipos, otros en problemas
estructurales o normativos y también basados en políticas públicas, pero siempre
están combinados con la falta de formación sobre el tema” (Bekevicius, 2021, p. 5).
Para saltar estos obstáculos, en pos de la igualdad, buscando que las diferencias entre
hombres y mujeres no lleven a discriminación, es preciso la perspectiva de género, que
permite
analizar y comprender las características que definen a las
mujeres y a los hombres de manera específica, así como sus
semejanzas y diferencias. Esta perspectiva de género analiza
las posibilidades vitales de las mujeres y los hombres: el
sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las
complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre
ambos géneros, así como los conflictos institucionales y
cotidianos que deben enfrentar. (Lagarde, 1996, p. 2)
La perspectiva de género es una herramienta para ver a las personas en su
diversidad de contextos, necesidades y autonomía; un método para comprender cómo
se produce la discriminación por motivos de género y cómo esto influye en el acceso
diferenciado a otros derechos; un mandato
que nos obliga a recordar que históricamente hemos tenido
una mirada que ha puesto a un amplio conjunto de personas
en situación de desigualdad al momento de valorar sus
situaciones y querer encajarlas en el modelo del “buen
padre de familia” o “buen hombre de negocios” que en
definitiva es aquel sujeto neutral inexistente. (Lorenzo y
Lopardo, 2021, p. 204)
Para el efectivo ejercicio de sus derechos, la Ley n.º 26.485 en su art. 2 pone
como objeto promover y garantizar “el acceso a justicia de mujeres que padecen
violencia” (inciso f), y comprende “el servicio de asistencia jurídica gratuita, las
128
garantías del debido proceso, la adopción de medidas positivas para asegurar la
exención de los costos del proceso y el acceso efectivo al recurso judicial” (Decreto
reglamentario N.º 1011/2010). En caso de violencia contra la mujer, las Reglas de
Brasilia prescriben que debe prestarse una especial atención, e instan a establecer
“mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los
procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”, con el fin de evitar la
discriminación no solo en el plano formal, sino también material.
En el fallo SLN, el TSJ, citando a C. Villalta, S. Gesteira y F. Graziano (2019, como
está citado en TSJ. Sala Penal, 2022, p. 40), asumió que “el encarcelamiento de
mujeres produce consecuencias distintas que el de los varones en nuestra sociedad”.
En cierto modo, las prisiones no hacen más que reproducir al interior las desigualdades
del mundo exterior; como argumenta Prado (2022) los establecimientos penitenciarios
operan bajo lógicas sexistas que invisibilizan el género. Estas lógicas están constituidas
por un “esquema de normas, discursos, prácticas y establecimientos pensados por y
para varones, en el que las características de la mujer fueron pasadas por alto” (Prado,
2022, p. 280). Es preciso echar mano de la perspectiva de género como herramienta
para comprender las problemáticas propias y las desigualdades que toleran las
mujeres en el ámbito carcelario; esta perspectiva es una toma de posición política
frente a la opresión de género. Pero no se queda ahí: implica “la denuncia de sus
daños y su destrucción y es, a la vez, un conjunto de acciones y alternativas para
erradicarlas” (Lagarde, 1996, p. 20).
A estos fines, uno de los métodos feministas es la “pregunta por la mujer”
(Bartlett, 1989), que nos lleva a identificar las implicancias genéricas de las reglas y
prácticas que, de lo contrario, podrían parecer neutrales u objetivas.22 La defensa en el
fallo bajo análisis introdujo esta pregunta, como litigio estratégico,23 persiguiendo
activar procesos de toma de decisión de políticas públicas o impulsar reformas de los
marcos institucionales y legales en que esas políticas se desarrollan (CELS, 2008). En
casos paradigmáticos como el de LNS, que involucran situaciones que afectan a las
mujeres de manera diferencial y no se está contemplando, Sáenz (2020) resaltó la
importancia de la intervención de los “Amigos del Tribunal” permite plantear esa
dimensión de manera abierta y utilizar el marco del proceso como una plataforma
pública para denunciar el sesgo y abrir camino a la transformación.
4.3. Interseccionalidad
La violencia que viven muchas mujeres a menudo se conforma por otras
dimensiones de sus identidades (Crenshaw, 1991). Este es el caso de LNS: sabemos
que era una mujer, privada de la libertad, que se encontraba cursando un embarazo.
En el fallo citado, el TSJ reconoció esta realidad y estableció como uno de sus
lineamientos el abordaje de “las múltiples vulnerabilidades que padecían las internas,
pues en la discriminación por razones de sexo se debe incluir otros factores de
22 En esta línea, la Recomendación n.º 35 de la CEDAW del año 2017 exhorta a los estados parte a “examinar las
leyes y políticas neutrales en cuanto al género para asegurarse de que no crean o perpetúan las desigualdades
existentes y derogarlas o modificarlas si lo hacen”.
23 Implica el “planteo en el ámbito judicial de conflictos públicos o que trascienden lo individual intenta introducir
temas en la agenda del debate social, cuestionar los procesos de definición, contenidos, sus potenciales impactos
sociales y la implementación de políticas de Estado” (CELS, 2008, p. 26).
129
opresión (por ejemplo, la privación de la libertad) que interactúan, generando un
contínuum que comprende diversas manifestaciones y gradaciones de violencia” (TSJ.
Sala Penal, 2022, p. 41). También se puso de manifiesto en el informe de la psicóloga
acompañado por la defensa, en tanto la licenciada interviniente explicó que “si
consideramos el estado físico y mental de alguien que está por dar a luz, se puede
observar claramente, el estado de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentra,
por ende, la violencia psicológica gana proporciones aún mayores, una vez que la
mujer está doblemente vulnerable: por el hecho de ser mujer y por su condición de
parturienta” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 8).
Como se ha señalado, en un primer momento el TSJ pone el foco en las múltiples
vulnerabilidades que pueden afectar a la persona, en este caso se refiere a su género y
su condición de privada de la libertad. Así lo establece también la Regla 17 de las 100
Reglas de Brasilia, al señalar que cada categoría se ve agravada en “aquellos casos en
los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad”.
Más adelante el Tribunal también profundiza su razonamiento relacionando los
conceptos de vulnerabilidad múltiples y de interseccionalidad. Resalta la importancia
de abordar las múltiples vulnerabilidades que padecen las internas, pues en la
discriminación por razones de sexo se deben incluir otros factores de opresión (por
ejemplo, la privación de la libertad) que interactúan, generando un contínuum que
comprende diversas manifestaciones y gradaciones de violencia (interseccionalidad).
Tal como cita el fallo, las “estructuras y mecanismos interseccionales de discriminación exacerban la vulnerabilidad de las mujeres, exponiéndolas aún más al riesgo de la violencia” (Muñoz Cabrera, 2011, p. 13). La interseccionalidad, por su parte, es una herramienta analítica, no solo para estudiar y entender, sino también para responder a las maneras en que el género se cruza con otras identidades (Symington, 2004) y cómo estos cruces generan experiencias únicas de opresión.
El caso SLN ha dejado al descubierto lo que Prado (2022) había manifestado: mientras que los instrumentos internacionales señalan que las mujeres encarceladas conforman un grupo vulnerable, con necesidades y requerimientos específicos, y marcan las pautas que deben definir su tratamiento en prisión, la legislación nacional en la materia ha prescindido de darles un tratamiento diferenciado. Nuestro sistema jurídico “carece de normas que obliguen a un diseño y una organización carcelarios acordes a la perspectiva de género y atiendan los requerimientos propios” (Prado, 2022, p. 290). No escapa al impacto diferenciado, la especial situación de las personas gestantes.
La cuestión del enfoque diferenciado fue introducida por la defensa en la casación: como argumento, invoco un pedido de opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a enfoques diferenciados en materia de personas privadas de su libertad, y entre esos grupos, “se destacó el de las mujeres embarazadas, en períodos de posparto y lactantes, en contextos de encierro” (TSJ. Sala Penal, 2022, p. 11). La opinión consultiva fue resuelta el 22 de septiembre de 2022, es decir, con posterioridad a la sentencia del TSJ, pero se expresó en la misma sintonía protectoria: no se debe entender a la población privada de libertad como un grupo homogéneo con las mismas necesidades; por el contrario, se debe considerar que dentro de ese grupo (personas privadas de libertad) existen otras realidades que conviven y confluyen –interseccionalidad– que hacen necesarias la adopción de necesidades específicas para materializar efectivamente los derechos convencionales (enfoque diferenciado), respecto de: i) mujeres embarazadas privadas de libertad, en periodo de parto, posparto y lactancia. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2022, pp. 12-13)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) asumió que, en los contextos de encierro, al igual que lo que acontece en el medio libre, se reproducen y también “exacerban los sistemas de dominación social basados en el privilegio de unos y la opresión de otros, como el patriarcado” (CIDH, 2022, p. 29). En el caso de mujeres gestantes, se identificaron como dificultades la falta de atención médica especializada pre y post natal, carencia de protocolos de parto adecuados, uso inadecuado de grilletes y esposas, falta de vestimenta y nutrición apropiadas, en consonancia con lo constatado en el fallo “S., L. N”. Desde una perspectiva de género, la Corte consideró que “el principio de igualdad y no discriminación llama a los Estados, a través del sistema de justicia penal y de las administraciones penitenciarias, a emplear un enfoque diferenciado cuando se trata de mujeres privadas de libertad, de modo tal que no se reproduzca exactamente el trato proporcionado a la población masculina”.
Sobre la privación de libertad, se admite que “puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad”. Se ha dicho que la aplicación de los derechos reconocidos en la normativa relativa al parto humanizado choca contra la institución misma de la cárcel, que lleva a un control de la rutina, de la vida, de los horarios, de la comida, de los accesos a la salud, de los traslados. Se constata una “pugna entre el paradigma de salud y el de seguridad” (Procuración Penitenciaria de la Nación, 2019), la que debe resolverse ineludiblemente empapando a la normativa penitenciaria con la perspectiva de género. Si la sociedad extramuros desarrolla políticas para promover la igualdad, de la misma forma debe procederse intramuros. En definitiva, y siguiendo a Lorenzo (2020), “el enfoque de derechos humanos, la perspectiva de género y vulnerabilidad y la interseccionalidad como enfoque deben pasar de ser “palabras que quedan bien” en los escritos judiciales o argumentos orales a imponerse como prácticas de trabajo en nuestra cotidianeidad”.
5. Conclusiones
Del desarrollo del artículo se advierte que no obstante contar con previsiones específicas sobre el parto humanizado en contextos de encierro, en la práctica, embarazo, parto, puerperio y lactancia en los establecimientos penitenciarios no transcurren de esa manera. Es que la experiencia de LNS no es un caso aislado: esto quedó demostrado por el hecho que otras mujeres gestantes, antes y después que L, atravesaron estas experiencias de una manera que lejos estaba de resguardar sus derechos humanos más elementales.
Los nuevos lineamientos del TSJ nos llevan a plantear una política carcelaria con perspectiva de género que, por un lado, reconozca el impacto diferenciado y adecue la legislación penitenciaria actual, y, por el otro, trascienda esta dimensión normativa y se aplique en las prácticas. Plantea la responsabilidad de la justicia al momento de resolver estas causas, que debe necesariamente tener un enfoque diferenciado, resolviendo los casos concretos con perspectiva de derechos humanos en general, de género en particular y mirada interseccional.
Este artículo se basó en una lectura textual del fallo, a partir de allí se ha pretendido hacer hincapié en algunos de los puntos delineados por el TSJ; en el futuro, se podría profundizar en los efectos preventivos del habeas corpus correctivo y colectivo, la trascendencia de litigio estratégico y una propuesta superadora de protocolo de actuación integral en el caso de personas gestantes en contextos de encierro que acerque la práctica a lo prescripto por la ley.
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